Fontes do Direito - De Alf Ross
Normas de conduta e ideologia normativa:
Sabe-se que o ordenamento jurídico não é apenas um conjunto de normas, estando sujeito a um processo de evolução. Para cada caso, o juiz tem de levar em consideração não apenas o que está explicito na legislação, mas adotar em seu comportamento ( como profissional) normas de conduta, isto é, um processo determinado por posturas e conceitos que são comuns na área jurídica, denominando-se ideologia normativa.
Como prever a decisão, ou ainda, saber o que se espera da decisão judicial?
- É possível construir hipóteses ( não certezas) quanto ao valor a que se inspirou um juiz para determinada situação.
Objeto de estudo da doutrina das fontes do direito: A ideologia normativa, é por conseguinte, a ideologia das fontes do direito, sendo objeto de estudo da doutrina das fontes do direito. ( A que constitui o fundamento do ordenamento jurídico) .
A doutrina das fontes do direito é a doutrina que concerne à maneira na qual os juízes, efetivamente, se comportam. ( ciência do direito) ?.
Como ela funciona?
- A ideologia normativa não consiste um instrumento que pauta diretamente o procedimento do juiz perante uma decisão, mas sim, indica a maneira pela qual o juiz poderá proceder a fim de descobrir qual a melhor diretiva decisiva para determinada situação.
- Ela é a base para as previsões da ciência do direito ( diz respeito a maneira pela qual os juízes reagirão no futuro).
Como essa ideologia é observada?
- A ideologia só pode ser observada na conduta efetiva dos juízes.
O que é a doutrina das fontes do direito?
- É a doutrina que concerne à maneira na qual os juízes, efetivamente, se comportam.
Por que a doutrina não pode ser considerada um direito vigente?
- A doutrina das fontes é descritiva de normas ( se refere a elas) e não expressiva de normas (que consiste em normas). COLOCAR MAIS
A fonte do Direito
Primeiro princípio- O termo fonte do direito se deve à ideia de que a ideologia normativa consiste em diretivas ao juiz, procedendo esse de acordo com certos modos de procedimentos específicos. Esses modos de procedimentos podem ser chamados de fontes do direito.
No direito legislativo, essa concepção é vista em suas regras, que são definidas como regras criadas pelo procedimento de legislação. A legislação , portanto, é a fonte do direito sob todas as formas de regras legisladas. Já o termo citado ( fonte) se coloca menos apropriado quando se fala em COSTUME, PREDECENTE E A RAZÃO.
Por que eles não são considerados uma fonte do direito?
-Pois para se denominar um fonte do direito, é preciso que um fator se revele um procedimento adicional para a produção de normas jurídicas ( caso que ocorre exclusivamente na legislação).
A legislação, diferentemente dos outros elementos, é um produto elaborado e acabado, enquanto que os costumes e precedentes é preciso que o juiz elabore outros fatores para a tomada de uma decisão.
Segundo princípio: De modo a definir o que é uma fonte do direito, que possa incluir os fatores ‘’sociais’’ presentes, entende-se por fonte o conjunto de elementos que exercem influência na formulação do juiz da regras na qual ele funda sua decisão.
Classificação das fontes do direito: O estudo dessas fontes é classificado, segundo Alf Ross, pela grau de ‘’ estrutura’’ apresentada pelo juiz, isto é, por grau objetivo, sob um fundamento elaborado e acabado, ou um grau de transformação, um material em elaboração.
Elas são dividas em:
- Fonte completamente objetivada : Legislação
- Fonte parcialmente objetivada: Costume e precedente
- Fonte não objetivada: Razão
A legislação
Característica principal - Constituída por normas sancionadas pelas autoridades públicas.
Na Europa Continental: O direito legislativo da Europa possui , teoricamente, força obrigatória absoluta. Contudo, os tribunais por vezes desconsideram as regras legislativas que são discordantes das consciência jurídica material predominante, que difere da consciência jurídica institucional.
O que é legislação?
- A legislação compreende não apenas a Constituição , mas também todo tipo de normas sancionadas, subordinadas ou autônomas. Ex: Ordens do Conselho, regulamentos de autoridades locais, corporações, etc.
O que são as consciências jurídicas material e institucional?
- Consciência institucional: Baseada na norma jurídica
- Consciência material : Baseada na norma de conduta, se aproximando da moral jurídica(?).
Por que o desacato a regras jurídica, ocorre na Europa?
-Algumas regras são abolidas na prática, pois regras antigas podem perder vigência, uma vez que não se encontram de acordo com as novas condições e ideias.
Normas de Competência
O direito legislado é direito sancionado, ou seja, foi criado por uma resolução de indivíduos, pressupondo normas de competência que indicam as condições nas quais essas normas ocorrem.
- Competência indica quais elementos podem reger (adm) o conjunto de normas.(?) ->Define as condições sob as quais a sanção terá força legal.
Quais são as condições para se ter uma sanção ‘’legal’’?
- Condições formais de competência: Definem o procedimento para a sanção da norma, elegendo pessoas qualificadas para exercer o procedimento. Ex: O procedimento legislativo exige que as diversas etapas do Senado sejam cumpridas por meio das pessoas qualificadas pelo processo eleitoral.
- Condições matérias de competência: Definem o objeto ou conteúdo da norma. COLOCAR MAIS
Sistema de autoridades em níveis :
A competência para sancionar normas não está limitada a uma autoridade. Uma autoridade é competente para criar novas normas de competência, que consistem em novas autoridades, apresentando, assim, uma espécie de hierarquia de autoridades.
- As normas mais altas de competência ficam a cargo de uma autoridade suprema. Elas não podem ser sancionadas por nenhuma autoridade, tendo que ser pressupostas .
Para as normas que constituem essa autoridade, não existe norma superior que determine as condições para sua sanção e reforma. Mas não quer dizer que ela não mude, seja por evolução ou revolução. Portanto, vale dizer que todo sistema de direito legislado baseia-se numa hipótese inicial que constitui a autoridade suprema , não sendo criada por nenhuma autoridade.
Os Precedentes
- São as decisões jurídicas anteriores, como um fator de motivação.Os precedentes revelam desempenham um papel importante na decisão dos tribunais, uma vez relacionado a ideia de justiça formal.
O que é a justiça formal?
- A exigência de que todos os casos análogos fossem tratados de forma similar, ou de que cada decisão seja baseada numa regra geral.
- A influência desses precedentes pode exercer menos ou mais efetividade, a medida em que as condições sociais sofrem transformações.
Na Europa:
- O direito é um produto acadêmico, que tende a analise sistemática e à racionalidade.
- Busca-se chegar a princípios gerais que sirvam de diretrizes, sistematizando as normas jurídicas baseadas nesses princípios.
Na Inglaterra:
- Sugue o método experimental. Porém, atualmente, há uma tendência em codificar o material jurídico, desprovido de autoridade. EXPLICAR
Como se originou o precedente como fonte do direito?
- se desenvolveu através da prática dos tribunais, desempenhando a legislação um papel secundário.
Os costumes :
- Modo de conduta geralmente experimentado como ‘’obrigatório’, pois qualquer transgressão é tido como uma ação de reprovação.
O Processo Evolutivo do Costume para o Direito
Num grupo primitivo, a ideia de se obter um chefe sempre foi aceitada. Nele, determinadas ações que não iam ao encontro a seus costumes eram vistos como reprovatórios perante o coletivo. Doravante, surge daí, a ideia de uma autoridade pública, a qual em meio ao sentimento de reprovação, aplica sanções ( no caso, caberia ao chefe do grupo primitivo).
Posteriormente, cria-se um poder judicial organizado, e grupos administrativos para determinar e executar as leis. O direito e o costume, então, se diferenciam em normas, que são executadas pela força judicial, e nas reações coletivas, que se respaldam em sentimentos perante a ação.
Mas, primeiramente, o juiz baseava suas decisões de acordo com as regras tradicionais do costume. que foram adaptadas as novas situações de determinada sociedade.
A legislação consistiu, num primeiro momento, em codificar o direito que já era vigente , isto é , o consuetudinário. Somente num processo gradual, a legislação passou a ser um instrumento deliberativo da comunidade. -> Antes, o costume determinou o direito, depois o direito determinou o costume.
- O costume é, portanto, o ponto de partida natural para a evolução jurídica.
- Originalmente, toas as relações do grupo social achavam igualmente submetidas ao regramento organizado do costume, mas a diferenciação de um ordenamento jurídico fundado na aplicação da força física dividiu essa relações.
Como saber quando um costume pode ser considerado uma fonte do direito?
- Vale notar que nem todo costume pode ser considerado uma fonte. Assim, entende-se um costume como fonte do direito quando esse atribui um sentimento de obrigatoriedade, que forma o costume jurídico.
O que é o costume jurídico?
O método de definição: Consiste um costume jurídico, um costume que necessariamente deriva de um critério objetivo. Não se pode ,pois, caracterizar o costume jurídico baseando-se no próprio costume.
- Um costume jurídico é um costume regulador numa esfera social, sujeita ao regramento jurídico.
Somada ao sentimento de estar obrigado, as sanções, no plano jurídico, são as reprovações legais previstas nos tribunais, constituindo uma atitude ético- jurídica.